Des investisseurs en combustibles fossiles ont poursuivi des États en vertu de l'ISDS pour refroidir le droit climatique et ont gagné 72 % des affaires

La politique climatique laisse les actifs fossiles échoués : la ministre française de l'environnement a rédigé une loi visant à mettre fin à l'extraction de combustibles fossiles d'ici 2040, et Joe Biden a révoqué le permis du pipeline Keystone XL le jour de son entrée en fonction. La réponse conventionnelle des entreprises consiste à faire pression sur chaque mesure et à la combattre par la politique intérieure et les tribunaux, une réglementation à la fois. Une minorité croissante d'investisseurs a choisi une autre enceinte : le règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS), les clauses d'arbitrage peu utilisées qui sont entrées dans les traités internationaux dans les années 1980 et 1990 pour protéger les investisseurs étrangers.

En vertu de l'ISDS, une entreprise étrangère qui estime qu'une réglementation a nui à son investissement contourne les tribunaux locaux et réclame une indemnisation devant un tribunal privé, en arguant que la politique a violé les promesses du traité de traitement juste et équitable ou équivalait à une expropriation. L'investisseur participe au choix des trois arbitres, la décision est définitive et sans appel, les résultats peuvent rester confidentiels et les gouvernements ne peuvent pas introduire de demande reconventionnelle. Les experts décrivent les arbitres comme un cercle d'élite d'une cinquantaine d'avocats d'affaires privés ; Joseph Stiglitz a qualifié la pression qui en résulte de « terrorisme judiciaire ».

Les résultats favorisent cette tactique. Jugées sur le fond, les affaires ISDS liées aux combustibles fossiles ont été tranchées en faveur des investisseurs dans 72 pour cent des cas, avec une indemnisation moyenne de 600 millions de dollars ; les combustibles fossiles constituent le secteur le plus procédurier, 20 pour cent de tous les arbitrages, le pétrole et le gaz représentant 92 pour cent de ceux-ci. Parce que la défense d'une affaire coûte des millions même lorsque l'État gagne, la seule menace produit ce que les chercheurs appellent un refroidissement réglementaire : après que le producteur canadien Vermilion a menacé de recourir à l'arbitrage en 2017, le projet de loi français visant à mettre fin à l'extraction fossile d'ici 2040 a été édulcoré pour autoriser de nouvelles explorations après cette date.

Le mode opératoire a atteint les États-Unis après la révocation du permis de Keystone XL : TC Energy a poursuivi le gouvernement américain et réclamé 15 milliards de dollars de dommages-intérêts. Le Traité sur la Charte de l'énergie, ratifié par cinquante pays majoritairement européens, offre aux investisseurs du secteur de l'énergie les mêmes clauses, et un article de Science a estimé les dommages potentiels liés aux annulations de projets net zéro entre 60 et 234 milliards de dollars. À la mi-2022, la contestation s'amplifiait : la renégociation de l'ALENA a supprimé l'ISDS entre les États-Unis et le Canada, les dirigeants du Parlement européen ont appelé à une sortie coordonnée de l'Union européenne du Traité sur la Charte de l'énergie, et l'ONU envisageait une réforme.

Faire de la réglementation climatique une expropriation indemnisable via l'ISDS

Le choix de l'enceinte est décisif : un tribunal privé dont l'investisseur participe à choisir les arbitres, sans appel et avec une confidentialité facultative, constitue un terrain bien plus favorable que les tribunaux d'un État.

Le système est asymétrique : les gouvernements ne peuvent être que défendeurs et ne peuvent pas introduire de demande reconventionnelle, de sorte que chaque mesure climatique comporte un risque sans levier juridique compensatoire pour l'État.

La menace fonctionne sans victoire : des coûts de défense attendus de plusieurs millions à plusieurs milliards poussent les régulateurs à affaiblir préventivement les lois, comme la France l'a fait après la menace d'arbitrage de Vermilion en 2017.

Le bilan rend la menace crédible et reproductible : 72 pour cent de victoires sur le fond, des indemnités moyennes d'environ 600 millions de dollars et une part sectorielle d'un cas sur cinq parmi tous les dossiers ISDS.

Une clause d'arbitrage d'un traité peut transformer une défaite politique en créance financière, et la seule menace dissuade la règle — cartographier ces protections avant que la réglementation n'entre en vigueur

Lorsque The Lever a rapporté l'affaire en juin 2022, la tactique s'étendait encore — un article de Science avertissait que les annulations de projets net zéro pourraient entraîner entre 60 et 234 milliards de dollars de réclamations — tandis que la réforme progressait : la renégociation de l'ALENA en 2018 a supprimé l'ISDS entre les États-Unis et le Canada et l'a réduit avec le Mexique, le président de la commission de l'environnement du Parlement européen a appelé à une sortie coordonnée de l'Union européenne du Traité sur la Charte de l'énergie, et la CNUDCI examinait des changements. L'article a recueilli 192 points et 43 commentaires sur Hacker News le 9 juin 2022, où les lecteurs débattaient de la question de savoir si les plus grandes compagnies pétrolières utilisent réellement ce mécanisme.