Investidores de combustíveis fósseis processaram Estados sob o ISDS para esfriar a legislação climática e venceram 72% dos casos

A política climática deixa ativos fósseis encalhados: a ministra do Meio Ambiente da França redigiu uma lei para encerrar a extração de combustíveis fósseis até 2040, e Joe Biden revogou a licença do oleoduto Keystone XL em seu primeiro dia no cargo. A resposta corporativa convencional é fazer lobby contra cada medida e combatê-la por meio da política interna e dos tribunais, uma regulação de cada vez. Uma minoria crescente de investidores escolheu um foro diferente: a solução de controvérsias entre investidores e Estados (ISDS), as cláusulas de arbitragem pouco usadas que entraram em tratados internacionais nas décadas de 1980 e 1990 para proteger investidores estrangeiros.

Sob o ISDS, uma empresa estrangeira que acredita que a regulação prejudicou seu investimento contorna os tribunais locais e pede compensação perante um tribunal privado, alegando que a política violou promessas do tratado de tratamento justo e equitativo ou equivalia a expropriação. O investidor ajuda a escolher os três árbitros, a decisão é final e sem recurso, os resultados podem ser mantidos em sigilo, e os governos não podem apresentar reconvenção. Especialistas descrevem os árbitros como um círculo de elite de cerca de cinquenta advogados de negócios privados; Joseph Stiglitz chamou a pressão resultante de "terrorismo litigioso".

Os resultados favorecem a tática. Julgados quanto ao mérito, os casos de ISDS de combustíveis fósseis foram decididos a favor dos investidores em 72% das vezes, com compensação média de US$ 600 milhões; combustíveis fósseis é o setor mais litigioso, 20% de todas as arbitragens, com petróleo e gás em 92% dessas. Como defender um caso custa milhões mesmo quando o Estado vence, a mera ameaça produz o que os pesquisadores chamam de esfriamento regulatório: depois que a produtora canadense Vermilion ameaçou arbitragem em 2017, o projeto de lei francês para encerrar a extração fóssil até 2040 foi diluído para permitir nova exploração após essa data.

O manual chegou aos Estados Unidos depois que a licença do Keystone XL foi revogada: a TC Energy processou o governo dos EUA e pediu US$ 15 bilhões em danos. O Tratado da Carta da Energia, ratificado por cinquenta países majoritariamente europeus, oferece aos investidores de energia as mesmas cláusulas, e um artigo da Science estimou os danos potenciais de cancelamentos rumo ao net-zero em US$ 60–234 bilhões. Em meados de 2022, a reação contrária crescia: a renegociação do NAFTA removeu o ISDS entre os EUA e o Canadá, líderes do Parlamento Europeu pediram uma saída coordenada da UE do Tratado da Carta da Energia, e a ONU considerava uma reforma.

Tornar a regulação climática uma apropriação indenizável via ISDS

A escolha do foro é decisiva: um tribunal privado cujos árbitros o investidor ajuda a escolher, sem recurso e com sigilo opcional, é um terreno muito mais favorável do que os tribunais do próprio Estado.

O sistema é assimétrico: os governos só podem ser réus e não podem apresentar reconvenção, então cada medida climática carrega uma desvantagem sem alavancagem jurídica compensatória para o Estado.

A ameaça funciona sem vitória: custos esperados de defesa na casa dos milhões aos bilhões fazem os reguladores enfraquecerem leis de forma preventiva, como a França fez após a ameaça de arbitragem da Vermilion em 2017.

O histórico torna a ameaça crível e repetível: 72% de vitórias quanto ao mérito, condenações médias de cerca de US$ 600 milhões, e uma participação setorial de um em cada cinco de todos os casos de ISDS.

Uma cláusula de arbitragem de tratado pode transformar uma derrota política em uma reivindicação financeira, e a mera ameaça já dissuade a regra — mapeie essas proteções antes que a regulação chegue

Quando o The Lever noticiou o caso em junho de 2022, a tática ainda se expandia — um artigo da Science alertava que cancelamentos rumo ao net-zero poderiam gerar US$ 60–234 bilhões em reivindicações — enquanto a reforma avançava: a renegociação do NAFTA de 2018 abandonou o ISDS entre os EUA e o Canadá e o reduziu com o México, o presidente da comissão de meio ambiente do Parlamento Europeu pediu uma saída coordenada da UE do Tratado da Carta da Energia, e a UNCITRAL avaliava mudanças. A história obteve 192 pontos e 43 comentários no Hacker News em 9 de junho de 2022, onde leitores debateram se as maiores petroleiras de fato usam o mecanismo.