La política climática deja varados activos fósiles: la ministra de Medio Ambiente de Francia redactó una ley para poner fin a la extracción de combustibles fósiles en 2040, y Joe Biden revocó el permiso del oleoducto Keystone XL el primer día de su mandato. La respuesta corporativa convencional es hacer cabildeo sobre cada medida y combatirla a través de la política interior y los tribunales, una regulación a la vez. Una minoría creciente de inversores eligió un foro distinto: el arbitraje de diferencias entre inversores y Estados (ISDS), las cláusulas de arbitraje poco utilizadas que entraron en los tratados internacionales en las décadas de 1980 y 1990 para proteger a los inversores extranjeros.
En virtud del ISDS, una empresa extranjera que considera que una regulación perjudicó su inversión elude los tribunales locales y reclama una compensación ante un tribunal privado, alegando que la política incumplió las promesas del tratado de trato justo y equitativo o equivalió a una expropiación. El inversor ayuda a elegir a los tres árbitros, la decisión es definitiva y sin apelación, los resultados pueden mantenerse confidenciales y los gobiernos no pueden contrademandar. Los expertos describen a los árbitros como un círculo de élite de unos cincuenta abogados de empresas privadas; Joseph Stiglitz calificó la presión resultante de "terrorismo litigante".
Los resultados favorecen la táctica. Resueltos en cuanto al fondo, los casos de ISDS sobre combustibles fósiles se fallaron a favor de los inversores el 72 por ciento de las veces, con una compensación media de 600 millones de dólares; los combustibles fósiles son la industria más litigante, el 20 por ciento de todos los arbitrajes, con el petróleo y el gas en el 92 por ciento de esos casos. Dado que defenderse de un caso cuesta millones incluso cuando el Estado gana, la sola amenaza produce lo que los investigadores llaman enfriamiento regulatorio: después de que el productor canadiense Vermilion amenazara con arbitraje en 2017, el proyecto de ley francés para poner fin a la extracción de fósiles en 2040 se diluyó para permitir nuevas exploraciones después de esa fecha.
El manual llegó a Estados Unidos tras la revocación del permiso de Keystone XL: TC Energy demandó al gobierno estadounidense y reclamó 15.000 millones de dólares en daños. El Tratado sobre la Carta de la Energía, ratificado por cincuenta países en su mayoría europeos, ofrece a los inversores energéticos las mismas cláusulas, y un artículo de Science cifró los posibles daños por cancelaciones de cero emisiones netas en 60.000–234.000 millones de dólares. A mediados de 2022 la reacción contraria iba en aumento: la renegociación del TLCAN eliminó el ISDS entre Estados Unidos y Canadá, los líderes del Parlamento Europeo pidieron una salida coordinada de la UE del Tratado sobre la Carta de la Energía, y la ONU estaba considerando una reforma.
Convertir la regulación climática en una expropiación indemnizable mediante el ISDS
La elección del foro es decisiva: un tribunal privado cuyos árbitros el inversor ayuda a elegir, sin apelación y con secreto opcional, es un terreno mucho más favorable que los tribunales del propio Estado.
El sistema es asimétrico: los gobiernos solo pueden ser demandados y no pueden contrademandar, por lo que cada medida climática conlleva un riesgo sin una ventaja legal compensatoria para el Estado.
La amenaza funciona sin una victoria: los costes de defensa previstos, de millones a miles de millones, hacen que los reguladores debiliten las leyes de forma preventiva, como hizo Francia tras la amenaza de arbitraje de Vermilion en 2017.
El historial hace que la amenaza sea creíble y repetible: el 72 por ciento de victorias en cuanto al fondo, laudos medios de unos 600 millones de dólares y una cuota industrial de uno de cada cinco de todos los casos de ISDS.
Una cláusula de arbitraje de un tratado puede convertir una derrota política en una reclamación financiera, y la sola amenaza disuade la norma — trazar esas protecciones antes de que llegue la regulación
Cuando The Lever lo informó en junio de 2022, la táctica seguía expandiéndose — un artículo de Science advirtió que las cancelaciones de cero emisiones netas podrían traer reclamaciones de 60.000–234.000 millones de dólares — mientras avanzaba la reforma: la renegociación del TLCAN de 2018 eliminó el ISDS entre Estados Unidos y Canadá y lo redujo con México, la presidenta de la comisión de medio ambiente del Parlamento Europeo pidió una salida coordinada de la UE del Tratado sobre la Carta de la Energía, y la CNUDMI sopesó cambios. La historia obtuvo 192 puntos y 43 comentarios en Hacker News el 9 de junio de 2022, donde los lectores debatieron si las mayores petroleras realmente utilizan el mecanismo.
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Las fuentes
- Big Oil Is Suing Countries To Block Climate Action The Lever · levernews.com ·
- Big Oil Is Suing Countries to Block Climate Action Hacker News · news.ycombinator.com ·