Un cartel de fixation des prix est conçu pour être indétectable : les seules personnes qui voient jamais l'accord sont les membres qui l'ont conclu, et chacun d'eux profite du fait que le silence des autres tient. Le programme de clémence pour les entreprises du DOJ, créé en 1978, offrait déjà aux confesseurs un traitement réduit, mais la récompense relevait du pouvoir discrétionnaire d'un procureur, non d'une garantie — une entreprise qui pesait l'opportunité d'avouer ne pouvait pas calculer ce qu'elle obtiendrait réellement, seulement qu'elle livrerait un dossier complet contre elle-même. Le programme n'attirait qu'environ une demande par an et n'a jamais fait éclater un cartel majeur.

Les outils habituels pour élucider un crime secret — perquisitions, assignations, écoutes téléphoniques, peines plus longues — exigent tous de savoir déjà à peu près où chercher, et les cartels existent précisément pour ne laisser aucun signal de ce genre en dehors de la conspiration. Le véritable problème du DOJ n'était pas un manque d'enquêteurs ou de preuves ; chaque membre du cartel détenait déjà les preuves permettant de condamner tous les autres. Ce qui manquait, c'était une raison pour que l'un d'entre eux soit le premier à les remettre.

L'amnistie totale garantie par la règle au premier membre du cartel à avouer, transformant le silence partagé en une course qu'aucun membre ne peut se permettre de perdre.

L'amnistie garantie permet à une entreprise de calculer la valeur d'un aveu au lieu de deviner le pouvoir discrétionnaire d'un procureur.

L'exclusivité réservée au premier arrivé fait de chaque membre un acteur rationnel : rester silencieux n'est sûr que si tous les autres restent silencieux.

Dès qu'une sortie sans risque existe pour exactement un confesseur, aucun membre ne peut vérifier que les autres ne la saisiront pas, ce qui crée une course.

La menace crédible d'une sanction sévère pour qui garde le silence rend la course digne d'être gagnée.

Pour briser un groupe protégé par le silence partagé, ne vous contentez pas de menacer plus fort ; offrez une protection complète et garantie, mais seulement au premier qui se présente.

Les demandes de clémence ont été multipliées par près de vingt après la révision de 1993, selon le propre compte de la Division, ce qui en a fait ce que le DOJ appelle son outil d'enquête le plus efficace. Depuis l'exercice budgétaire 1996, les amendes infligées aux cartels aux États-Unis ont dépassé 5 milliards de dollars, dont plus de 90 pour cent de ce total sont liés à des enquêtes qu'un demandeur de clémence a aidé à ouvrir ou à faire avancer.

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Les sources

  1. The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades U.S. Department of Justice, Antitrust Division (Scott D. Hammond) · justice.gov
  2. Strategic Leniency and Cartel Enforcement American Economic Review · aeaweb.org