Les tribunaux des faillites ont rémunéré le premier enchérisseur pour attirer davantage de candidats

Une vente en faillite au titre de l'article 363 du Code des faillites est censée fonctionner comme une véritable enchère : plus les enchérisseurs authentiques sont nombreux à rivaliser, plus le prix que les créanciers d'une entreprise en faillite recouvrent est élevé. Mais se présenter en premier coûte cher et est déséquilibré — l'enchérisseur initial doit financer une véritable diligence raisonnable, négocier un véritable contrat d'achat et fixer un véritable prix, autant d'éléments qui deviennent ensuite publics une fois la vente déposée auprès du tribunal.

La solution évidente — simplement exiger ou espérer une mise en concurrence, ou garder le processus discret pour que les rivaux ne puissent pas profiter gratuitement — ne fonctionne pas : les ventes en faillite sont légalement tenues d'être transparentes et supervisées par le tribunal, de sorte qu'il n'existe aucun moyen de cacher le prix du premier enchérisseur une fois celui-ci déposé, et rien n'empêche un rival d'attendre exactement ce chiffre avant d'enchérir un dollar de plus. Toutes les parties présentes comprenaient que l'incitation fonctionnait à rebours ; aucun participant unique à une transaction unique ne pouvait y remédier seul.

Le versement au premier enchérisseur d'une indemnité de rupture plus les frais, même s'il perd, rendant rationnel le fait de se présenter en premier et attirant davantage d'enchérisseurs.

Se présenter en premier coûte réellement de l'argent et offre aux rivaux un prix plancher gratuit à battre, de sorte que personne ne le souhaite.

Une indemnité de rupture garantit au premier enchérisseur d'être payé même s'il est surenchéri, rendant rationnel le fait de se présenter en premier.

Une première offre crédible assortie d'un prix réel attire d'autres enchérisseurs sérieux, ce qui élève le prix final.

Les tribunaux maintiennent l'indemnité suffisamment faible pour compenser le premier intervenant sans décourager les enchérisseurs ultérieurs.

Si se présenter en premier est coûteux et permet à d'autres d'en profiter gratuitement, versez au premier intervenant une indemnité garantie pour rendre cela rationnel, même s'il perd.

Le mécanisme est devenu un élément quasi universel des ventes d'actifs en difficulté au titre de l'article 363, plutôt qu'un aménagement occasionnel. Les tribunaux ont élaboré et appliquent toujours un test en trois volets pour l'encadrer — si l'indemnité résultait d'une négociation honnête à distance plutôt que d'une opération déloyale entre initiés, si elle est proportionnée au prix d'achat, et si elle invite plutôt qu'elle ne dissuade les enchères ultérieures — le même cadre établi par Integrated Resources, encore cité aujourd'hui dans les approbations de ventes en faillite.