Tribunais de falência pagaram ao primeiro proponente para atrair mais proponentes

Uma venda em falência sob a Seção 363 do Código de Falências deveria funcionar como um leilão real: quanto mais proponentes genuínos competem, maior o preço que os credores de uma empresa falida recuperam. Mas ir primeiro é caro e unilateral — o proponente inicial precisa financiar uma due diligence real, negociar um contrato de compra real e estabelecer um preço real, tudo o que se torna público assim que a venda é protocolada no tribunal.

A correção óbvia — simplesmente exigir ou esperar uma licitação competitiva, ou manter o processo sigiloso para que os rivais não possam pegar carona — não funciona: as vendas em falência são legalmente obrigadas a ser transparentes e supervisionadas pelo tribunal, de modo que não há como esconder o preço do primeiro proponente depois de protocolado, e nada impede que um rival espere exatamente por esse número antes de oferecer um dólar a mais. Todas as partes na sala entendiam que o incentivo corria ao contrário; nenhum participante isolado em um único negócio poderia corrigi-lo sozinho.

Pagou-se ao primeiro proponente uma taxa de rescisão mais despesas, mesmo se perdesse, tornando racional ir primeiro e atraindo mais proponentes.

Ir primeiro custa dinheiro real e dá aos rivais um preço-piso gratuito a superar, então ninguém quer fazê-lo.

Uma taxa de rescisão garante que o primeiro proponente seja pago mesmo se for superado, tornando racional ir primeiro.

Uma proposta inicial crível com um preço real atrai outros proponentes sérios, elevando o preço final.

Os tribunais mantêm a taxa pequena o suficiente para compensar o primeiro a se mover sem afastar proponentes posteriores.

Se ir primeiro é custoso e sujeito a carona, pague ao primeiro a se mover uma taxa garantida para tornar isso racional, mesmo se ele perder.

O mecanismo tornou-se um elemento quase universal das vendas de ativos em dificuldade sob a Seção 363, em vez de uma acomodação ocasional. Os tribunais desenvolveram e ainda aplicam um teste em três partes para fiscalizá-lo — se a taxa foi produto de negociação honesta e em condições de plena concorrência, e não de autonegociação entre insiders, se é proporcional ao preço de compra, e se convida, em vez de inibir, mais propostas — o mesmo arcabouço que o caso Integrated Resources estabeleceu, ainda citado em aprovações de vendas em falência hoje.